Незважаючи на те, що дана проблематика стосується більше матеріального кримінального права, вона є дуже важливою для правозахисної діяльності. Адже помилки у кримінально-правовій кваліфікації даної категорії кримінальних правопорушень, визначення певного діяння як перевищення влади, тоді як має місце, наприклад, зловживання владою, що, до речі, дуже часто допускається органами досудового розслідування і навіть судами, може і повинно бути використано адвокатом під час здійснення правозахисної діяльності. Це, по суті, створює поле для роботи адвоката.
Отже, в межах заявленої теми фігурують три статті Кримінального кодексу України – ст. 364, 364-1 і ст. 365 КК України.
Одна з ключових специфічних ознак даних складів кримінальних правопорушень є спеціальний суб’єкт. Цим спеціальним суб’єктом є службова особа. Пригадаю, що відповідно до ч.3 ст. 18 КК України службовими особами є:
- особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування,
- а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування,
- на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом повноважною службовою особою, або законом.
Також слід пригадати примітку до ст. 364 КК України, яка дає дещо інше (більше вузьке) визначення службових осіб. Так, відповідно до цієї примітки службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Для цілей статей 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.
Незважаючи на те, що стосовно поняття службової особи існують певні нормативні та правозастосовні орієнтири, на практиці виникають проблеми у визначенні, чи є певна особа службовою, чи ні. На підтвердження даної тези пригадаю постанову від 19 травня 2016 року в справі № 5-72кс15.
У даній справі Верховний Суд України повинен був визначитись із тим, чи:
1) може визнаватись головний державний інспектор з охорони праці відділу організації державного нагляду та управління охороною праці територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України (далі — Держгірпромнагляд) у Запорізькій області службовою особою у контексті вчинення ним окремих дій в рамках процедури реєстрації технологічних транспортних засобів;
Верховний Суду України відповів на обидва ці запитання позитивно, висловивши, зокрема, таку думку щодо розуміння поняття “службова особа”:
“Суспільний поділ праці, що обумовлений складністю, різноманітністю та кількістю роботи, передбачає, що жодна особа не може виконувати у повному обсязі усіх функцій органу державної влади та контролю. Тому між працівниками існує розподіл обов’язків, який визначається з урахуванням займаної посади та фіксується у посадовій інструкції, наказах про розподіл обов’язків, інших локальних актах. Те, що конкретний працівник виконує лише частину функцій органу, не означає, що він не діє від імені та в інтересах цього органу, не представляє його у стосунках з фізичними та юридичними особами”.
Складається враження, що ВСУ ототожнює конкретні посадові обов’язки (функції) фізичної особи з функціями органу державної влади. Втім, проблема полягає у тому, що така точка зору перебуває в очевидній суперечності з підходом, закріпленим у абз. 6 п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі — ППВСУ) від 26 квітня 2002 року № 5 “Про судову практику у справах про хабарництво”:
“Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник, тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов’язки”.
Тому на практиці адвокату важливо встановлювати, а чи дійсно певна особа є службовою, чи дійсно вона належить до категорії службових осіб, які займають відповідальне чи особливо відповідальне становище і т.д.
Це дуже важливо, адже якщо немає суб’єкта, то власне немає відповідальності, або вона є, але це інша відповідальність.
Я недаремно зробила такий акцент на розумінні службової особи, оскільки саме критерій суб’єкта є критерієм розмежування статей 364 і 364-1 КК України передусім слід сказати про те, що вони мають різний суб’єктний склад. Якщо дещо спрощено, то можна сказати, що ст. 364 КК передбачає відповідальність службових осіб так званого публічного права, то ст. 364-1 КК передбачає відповідальність службових осіб юридичних осіб приватного права. Тобто якщо йдеться про службове зловживання директора певного ТОВ, то постає питання про ст. 364-1, якщо це директор державного підприємства, то йдеться про ст. 364 КК України.
До речі, відповідальність за ст. 364-1 КК є меншою, вона не передбачає позбавлення волі (штраф, арешт і обмеження волі до 2 років).
У кримінальному праві норми статей 364 і 364-1 називаються суміжними. Що це означає? Це означає, що вони виключають одна одну в межах однієї кримінально-правової кваліфікації. Дійсно, ознака суб’єкта їх чітко розмежовує. Особа не може бути одночасно і службовою особою публічного права, і службовою особою приватного права. Це як дихотомічний поділ у логіці – або киянин, або некиянин і третього немає. Або службова особа приватного права, або службова особа публічного права і третього дано. В даному разі серйозних проблем для розмежування у практиці не виникає.
Натомість, цього не можна сказати про розмежування статей 364 і 365 КК. Тут проблема дещо серйозніша і зміни, які були внесені у лютому 2014 року додали питань для дискусій. Але давайте про все по порядку.
До 2014 року стаття 365 КК мала іншу редакцію і суб’єктом перевищення влади і службового становища тоді могла бути будь-яка службова особа. Отже, паралельно існували дві норми – зловживання владою або службовим становищем та перевищення влади або службового становища. Тоді теж було багато дискусій з приводу того, як їх розмежувати, була дууже і навіть суперечлива практика судів. У зв’язку з цим, з метою забезпечити єдність у судовій практиці тогочасний Пленум Верховний Суд України 26 грудня 2003 року прийняв постанову № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень».
Тоді у п. 5 цієї постанови Пленум ВСУ пояснив:
«Судам необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем. В останньому випадку службова особа незаконно, інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження (ст. 364 КК).
Під перевищенням влади або службових повноважень треба розуміти:
а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;
б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, – за відсутності цих умов;
в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені лише колегіально;
г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти».
Тоді у юридичній практиці сформувалось таке бачення (якщо дещо спрощено): зловживати можна тим обсягом правомочностей, яким відповідна службова особа наділена, а перевищувати повноваження означає вихід за межі своїх повноважень, тобто вчиняти певні діяння, які виходять за межі наданого службовій особі обсягу правомочностей.
Таке роз’яснення Пленуму Верховного Суду дещо впорядкувало практику застосування цих норм. Однак у лютому 2014 року стаття 365 зазнала серйозних змін. І відтоді суб’єктом перевищення влади або службового становища стала не просто службова особа, а працівник правоохоронного органу.
У зв’язку з цим у практиків виникло питання: а як бути з службовим перевищенням так званих просто службових осіб? Усіх, хто перестав підпадати під суб’єктів ст. 365 КК?
Справа в тім, що роками (ще з двотисячних років) панувала думка, що зловживання і перевищення слід розмежовувати, вони є різними складами кримінальних правопорушень. Звісно, це внесло певний дисонанс у судову практику.
Наведу конкретне рішення Касаційного кримінального суду від 30 вересня 2020 року (тобто в принципі не пройшло ще й року), в якому ця проблема постала.
Суть справи така: голова однієї з районних адміністрацій, порушуючи процедуру, передбачену чинним законодавством України, призначив собі надбавку за виконання особливо важливої роботи (в окремі місяці до 250 %) і за інтенсивність праці.
Вирок 1-ої інстанції: дії кваліфіковано за ч.2 ст. 191 КК (а ч.2 ст. 191 є спеціальною до кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності) каже про заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 лютого 2020 року вирок 1-ої інстанції скасовано, кримінальне провадження закрито через відсутність у діях особи складу даного кримінального правопорушення.
Аргументи апеляції. Спростовуючи доводи суду першої інстанції, апеляційний суд послався, зокрема, на пункт 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року N 15, згідно з яким судам було рекомендовано відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовими повноваженнями, та, на підставі зазначеного встановив, що доручивши підлеглим працівникам підготувати розпорядження голови райдержадміністрації про встановлення надбавки, ОСОБА_1 тим самим не зловживав своїм службовим становищем, а перевищив свої владні повноваження, встановлені законом, що, на думку суду апеляційної інстанції, виключає склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 191 КК, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Прокуратура подала касаційну скаргу.
Висновки Касаційного кримінального суду
Колегія суддів зазначає, що зловживання владою або службовим становищем, є загальною нормою, щодо якої перевищення влади або службових повноважень як було до 21 лютого 2014 року, так і залишається на теперішній час окремою формою зловживання.
Зміни до статті 365 КК, внесені Законом України N 746- VII від 21 лютого 2014 року “Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції”, згідно з якими суб’єктом кримінального правопорушення, передбаченого цією нормою, може бути лише працівник правоохоронного органу, не свідчать про декриміналізацію такої форми зловживання як перевищення влади або службових повноважень і на теперішній час охоплюється змістом статті 364 КК як загальної норми.
Таким чином, Верховний Суд відійшов від роз’яснення Пленуму Верховного Суду України, що було ним надано у постанові 2003 р. Щодо того, що ст. 364 є загальною щодо ст. 365 КК, то тут можна посперечатись, але загальний висновок в цілому видається правильним, оскільки не вбачати взагалі злочину в діях службової особи, яка вийшла за межі своїх повноважень в цілому буде неправильно і не справедливо. В усьому має бути здоровий глузд. Перевищення влади або службових повноважень завжди визнавалось (ще до внесення відповідних змін у лютому 2014 року) більш тяжким злочином (це легко перевірити, глянувши редакцію КК, наприклад, грудня 2013 р.). І це правильно, адже особа, яка не просто використовує свої повноваження, а ще вчиняє дії, які взагалі не належать до її повноважень, несе більший ступінь суспільної небезпеки.
Однак, навіть в цій постанові (постанові від 30 вересня 2020 року) Верховний Суд сам собі суперечить. Ось дивіться далі у постанові зазначається: «Зловживання владою або службовим становищем завжди пов’язане з використанням наданих службовій особі прав та повноважень всупереч інтересам служби, що за своєю суттю є виходом за межі повноважень (перевищенням меж) наданих їй влади або службового становища. Ще раз: будь-яке зловживання є виходом за межі повноважень, є перевищенням!
То все ж, перевищення є різновидом зловживання чи навпаки – зловживання – різновид перевищення?
Щодо окремих проблем кримінально-правової кваліфікації кримінальних правопорушень, передбачених статями 364, 364-1 та ст. 365 КК України, треба сказати про ще одну законодавчу новелу. Йдеться про третій обов’язковий елемент об’єктивної сторони складів зловживання та перевищення – наслідок у вигляді істотної шкоди та тяжких наслідків.
У травні 2014 року була змінена примітка до ст. 364 КК України. До травня 2014 року п.3 примітки містив таке формулювання:
«3. Істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян».
Тоді традиційно вважалося, що порушення прав, підрив авторитету державних органів і т.д. – це все визнавалося істотною шкодою, оскільки формулювання «якщо» дозволяло тлумачити істотну шкоду не лише як матеріальні збитки.
У травні 2014 року примітка була сформульована наступним чином:
«3. Істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян».
Отже, завдання істотної шкоди чи тяжких наслідків до 4 червня 2014 року (дата набрання чинності Законом України від 13 травня 2014 року) визначали залежно від майнової та нематеріальної шкоди, а з 4 червня 2014 року такі наслідки повинні мати лише матеріальний характер. Оскільки нематеріальні наслідки вже не передбачені для визначення істотної шкоди чи тяжких наслідків (згідно з п. 3, 4 примітки до ст. 364 КК України), то відповідні діяння, які раніше були кваліфіковані як злочини за нематеріальними наслідками, підлягають новому правовому оцінюванню. Тобто їх уже не можна розглядати як злочини – їх фактично було декриміналізовано.
В цій частині не варто забувати про ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Ще одне гарне запитання: що таке шкода, яка має матеріальний характер? Чи завжди вона повинна мати саме майновий характер? А як бути з іншою шкодою?
Однак тут треба пригадати ще одну правову позицію ВСУ. У постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16 зазначено, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).
При чому, що часом науковці відзначають як недоліки, це те, що в них розмір шкоди не диференційовано залежно від характеру заподіяних збитків (пряма дійсна шкода та упущена вигода).
Здавалося б, закон давно змінили (ще в 2014 році), однак органи досудового розслідування й далі вбачають склад зловживання владою або службовим становищем навіть за відсутності істотної шкоди у розмірі, яку вимагає кримінальний закон.
Для прикладу, справа, яку розглядав Виноградівський районний суд Закарпатської області у червні 2018 року.
Суть справи: начальний відділу прикордонної служби замість того, щоб затримати осіб, які намагалися незаконно перемістити через державний кордон України поза пунктами пропуску на прохання не встановленої досудовим розслідуванням особи на ім`я ОСОБА_3 , зі свого мобільного телефону зателефонував старшому зміни наказав відпустити не встановлених осіб разом із предметами злочинної діяльності (тютюновими виробами), не складаючи ніяких процесуальних документів.
Орган досудового розслідування інкримінував ч.1 ст. 364 КК, однак Верховний Суд у своїй постанові від 23 грудня 2020 року підтвердив відсутність складу інкримінованого кримінального правопорушення через відсутність наслідку у вигляді істотної шкоди. До внесення змін до ч.1 ст. 364 КК можна було ставити питання про наявність нематеріальної шкоди, але після ні.
Окремо треба зупинитися на істотній шкоді для ч.2 ст. 365 КК. У зв’язку з наведеними вище змінами у судовій практиці постало питання щодо обов’язковості істотної шкоди для ч. 2 ст. 365 КК, коли йдеться про перевищення влади або службових повноважень, що супроводжувалось насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів.
Велика палата Верховного Суду, розглянувши одну із справ, сформувала чітку правову позицію.
Йдеться про справу, в якій органом досудового розслідування два працівника поліції обвинувачувались у тому, що усно пред’явили незаконну вимогу громадянину безвідкладно прослідувати за ними до відділу поліції для проведення слідчих дій, зазначивши при цьому, що останній начебто перебуває в розшуку, а суд надав дозвіл на його привід. Одержавши мотивовану відмову, виконати цю вимогу через її невідповідність вимогам закону, працівники поліції, явно виходячи за межі своїх повноважень, висловили погрози застосувати фізичне насильство щодо вказаного громадянина, тобто вчинили злочини передбачені ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України.
Вироком суду першої інстанції винних осіб засуджено за ч. 1 ст. 371 КК України та виправдано в частині вчинення ними злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
На думку районного суду у судовому засіданні сторона обвинувачення не довела факту завдання діями обвинувачених правам потерпілого майнової шкоди у розмірі, вказаному в диспозиції інкримінованого їм злочину.
З таким вироком погодився і апеляційний суд.
Натомість Касаційний кримінальний суд визнав такі рішення незаконними та необґрунтованими.
За клопотанням Генеральної прокуратури справа була передана до Великої палати Верховного Суду, оскільки справа, у якій мало місце правозастосування ч. 2 ст. 365 КК України, містила виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Велика Палата Верховного Суду надала правовий висновок, що об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п. 3 примітки до ст. 364 КК України не є обов’язковою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 365 цього Кодексу.
Отже, для ч.1 ст. 365 КК істотна шкода є обов’язковою ознакою, а для ч.2 – ні.
Висновок Великої палати ВС є обґрунтованим і таким, що відповідає ключовим засадам кримінального судочинства.
В кримінальному праві це називається нетиповий спосіб утворення кваліфікованого складу кримінального правопорушення, коли ознаки кваліфікованого складу ніби витісняють (замінюють) ознаки основного складу. Тобто в даному разі ознака «істотна шкода» витісняє ознаку «що супроводжувалось насильством, погрозою його застосування і т.д.»
Щодо кримінально-правової кваліфікації за ч.2 ст. 365 КК, коли працівником правоохоронного органу було застосовано певне насильство.
У п. 8 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» 2003 р.
«8. Насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним. Якщо фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв або ударів, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, у мордуванні, а психічне – у реальній погрозі заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких, дії винної особи потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 365 КК».
У зв’язку з цим, питання, що охоплює ознака «супроводжувалось насильством..». Чи можна, наприклад, охопити складом ч.2 ст. 365 заподіяння працівником правоохоронного органу, наприклад, середньої тяжкості тілесне ушкодження в ході перевищення службових повноважень?
В даному разі традиційно це питання вирішується за допомогою правил вирішення конкуренції частини і цілого. Норма, передбачена ч.2 ст. 365 КК є цілим, оскільки передбачає перевищення + насильство, а окремі прояви насильства (в моєму прикладі СТТУ) – частина.
Як вирішується конкуренція частина і цілого? Відповідно до усталеного доктринального підходу конкуренція частини і цілого вирішується на користь норми-цілого, якщо санкція цілого більша. У разі, якщо санкція частини дорівнює або більша за санкцію цілого, така конкуренція переростає у сукупність.
Питання конкуренції кримінально-правових норм повноцінно досліджено у доктрині кримінального права, однак окремі висновки наводяться також у постанові Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки».
Повертаючись до мого прикладу, тут треба порівняти санкцію ч.2 ст. 365 КК і санкцію ч.1 ст. 122 КК
Стаття 365. Перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, –
караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Стаття 122. Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження
1. Умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров’я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину, –
карається виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, вчинені з метою залякування потерпілого або його родичів чи примусу до певних дій або з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості, –
караються позбавленням волі від трьох до п’яти років.
Отже, ч.2 ст. 365 КК може охоплювати середньої тяжкості тілесне ушкодження, оскільки санкція цілого більша.
Однак порівняння санкцій ч.2 ст. 365 і ч.1 ст. 121 КК не дозволяє охопити тяжке тілесне ушкодження складом перевищення.
Так, санкція ч.1 ст. 121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років, тоді як, пам’ятаємо, максимальна санкція ч.2 ст. 365 КК також 8 років. Повертаючись до наведеного вище правила, така конкуренція перетворюється у сукупність, тому завдання ТТУ в ході перевищення має кваліфікуватись за сукупністю ч.1 ст. 121 і ч.2 ст. 365 КК.
Стаття 121. Умисне тяжке тілесне ушкодження
1. Умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, каліцтво статевих органів, психічну хворобу або інший розлад здоров’я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя, –
карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.
При цьому тяжке тілесне ушкодження не охоплюється ознакою «тяжкі наслідки» саме в силу тих змін від 13 травня 2014 року, про які ми сьогодні говорили. Йдеться про те, що тяжкі наслідки, як і істотна шкода сьогодні відповідно до чинної редакції примітки до статті 364 КК передбачають шкоду, що повинна мати матеріальний вимір.
Традиційно в доктрині кримінального права тяжкі наслідки передбачаються заподіяння ТТУ, смерті (як правило з необережності), доведення до самогубства і т.д. Але це поняття зазвичай було оціночним і його зміст визначався в кожній ситуації окремо.
У п.10 вже згаданої нами постанови Пленуму Верховного Суду 2003 р. «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»
10. Тяжкими наслідками при перевищенні влади або службових
повноважень (ч. 3 ст. 365 КК ( 2341-14 ) визнаються заподіяння
потерпілому тяжких тілесних ушкоджень або смерті, доведення його
до самогубства, спричинення матеріальних збитків, які у 250 і
більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів
громадян (п. 4 примітки до ст. 364 КК), розвал діяльності
підприємства, установи, організації, їх банкрутство, створення
аварійної ситуації, що потягла людські жертви, тощо.
Сьогодні тяжкі наслідки – це виключно матеріальна шкода, або нематеріальна шкода, яка підлягає матеріальному виміру (про це ми вже вище говорили). Тяжкі наслідки для зловживання і перевищення – шкода має досягати 250 НМДГ, тобто орієнтовно 280 тисяч гривень.
І наостанок розповім про особливості кваліфікації катування при перевищенні влади та службових повноважень. Історія давня.
Сьогодні в ч.2 ст. 365 КК написано прямо – «за відсутності ознак катування». У зв’язку з цим питання: а як кваліфікувати перевищення, поєднане з катуванням? Відповідь: за сукупністю. Але лише за умови, що вбачається склад перевищення, ну, якщо йдеться про ч.1 ст. 365, то потрібна істотна шкода.
Це формулювання (за відсутності ознак катування) має свою історію. Справа в тім, що редакція ст. 127 КК кілька разів змінювалась. Так, у 2005 році склад катування містив кваліфікуючу ознаку «вчинено працівником правоохоронного органу». У 2008 році замість цієї ознаки з’явилась ознака «вчинені службовою особою». І саме з цим пов’язано те, що склад перевищення передбачає негативну ознаку – «за відсутності ознак катування…». Однак вже у 2009 р. цю ознаку (про вчинено службовою особою) прибрали, а негативна ознака у ст. 365 КК залишилася.
Кваліфікація перевищення влади і службового становища та катування в процесі дій по перевищенню за сукупністю викликає багато запитань, але проблема не лише в теоретичній конструкції. Більше проблем на практиці.
До речі, на наукових конференція часто ведуться дискусії щодо кваліфікації дій правоохоронців, які «отримували» зізнання від підозрюваного із застосуванням сили. Правозахисники називали це катуванням, а представники прокуратури та МВС відстоювали власну версію – перевищення влади або службових повноважень.
Для того щоб розібратися в зазначеній ситуації, треба відкрити Кримінальний кодекс України. Справа в тім, що санкція різна. За катування передбачено єдиний вид покарання – позбавлення волі від 2 до 5 (ч.1), а за ч.2 ст. 127 КК – від 5 до 10 років. Тоді як за ч.1 ст. 365 КК це може бути і обмеження волі.
Наведу одну цікаву справу.
Вироком Луцького міськрайонного суду від 22.09.2016 року працівників правоохоронних органів було засуджено за те, що вони по закінченні несення патрулювання прибули 13.07.2015, після 1:00, у фойє Луцького МВ УМВС у Волинській області для здачі наряду та зібраних матеріалів, де на першому поверсі вказаного приміщення побачили на той час невідомого їм потерпілого Особу 5, який, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, звинувачував присутніх там працівників міліції в невжитті заходів для розкриття крадіжки його сумки з грошима, погрожував звільненням з роботи.
Під час написання Особою 5 заяви, перебуваючи біля столу постового міліціонера, Особа 1, Особа 2 та Особа 6 за попередньою змовою між собою, будучи у форменому одязі працівника міліції, використовуючи знання прийомів рукопашного бою, з метою припинити дії Особи 5, який продовжував висловлювати свої претензії до працівників правоохоронних органів, за відсутності на це підстав почали застосовувати упродовж тривалого часу, включно до 1:42:55 13.07.2015, заходи фізичного впливу та спеціальні засоби щодо потерпілого, зокрема завдавати йому численні умисні удари руками, ногами, гумовими кийками по різних частинах тіла, у тому числі по місцях, які заборонені для ударів гумовими кийками, чим заподіяли йому тілесні ушкодження, спричинили фізичний біль.
Потерпілому було заподіяно легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я, оскільки для їх лікування необхідний час більше ніж 6 діб.
Крім того, досудовим розслідуванням Особа 2, Особа 1 та Особа 6 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК, а саме в тому, що вони за попередньою змовою, катували Особу 5, тобто умисно заподіяли йому сильний фізичний біль побоями та іншими насильницькими діями з метою покарати його за дії, скоєні ним, а також примусити вчинити дії, що суперечили волі потерпілого.
Суд першої інстанції вважав, що обвинувачення за ч.2 ст.127 КК не знайшло свого підтвердження в суді.
Апеляційна інстанція змінила вирок в частині призначеного покарання.
Особа 2, Особа 1 та Особа 6 вважаються засудженими за ч.2 ст.365 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки кожний.
На підставі ст.75 КК Особу 2, Особу 1 та Особу 6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та кожному з них встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки, на них покладено обов’язки, передбачені ст.76 КК.
У решті вирок районного суду залишено без зміни.
Касаціний кримінальний суд сформулював таку правову позицію –
Суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, виправдовуючи Особу 2, Особу 1 та Особу 6 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.127 КК, правильно визначив, що події, які відбувались у райвідділу, а саме — дії засуджених, з урахуванням установлених обставин справи, не вказують на застосування до потерпілого таких дій, які б призвели до сильного фізичного болю, нестерпного, що є обов’язковою ознакою об’єктивної сторони відповідного складу злочину.
Однак колегія суддів вважає, що наведена сукупність обставин не дає підстав для висновку, що звільнення засуджених від відбування покарання є справедливим і виваженим заходом примусу, а також забезпечить виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.
З наведених судом апеляційної інстанції висновків убачається формальне врахування обставин, які впливають на визначення форми відбування особою покарання, оскільки не було оцінено всіх обставин в їх сукупності, а надано перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим.
Зокрема, з установлених обставин кримінального правопорушення убачається, що злочин скоєний працівниками правоохоронних органів, які повинні захищати населення від протиправних дій, а не вчинювати такі протиправні дії. Крім того, ставлення винних до скоєного свідчить про їх суспільну небезпечність, а за характером і обставинами скоєний злочин належить до категорії тяжкого злочину, що завдало шкоди здоров’ю потерпілого.
Зазначене беззаперечно вплинуло на необґрунтованість застосування ст.75 КК та призначення покарання, яке колегія суддів вважає м’яким.
При цьому посилання суду апеляційної інстанції як на одну з підстав застосування до призначеного засудженим покарання ст.75 КК на неправомірну поведінку потерпілого, який, будучи напідпитку, прийшов у приміщення міліції з приводу крадіжки в нього грошей, є недоречним. У даному випадку його дії слід було припинити відповідно до вимог закону, якими працівники правоохоронного органу керуються в таких випадках, з уваги, що зазначені події мали місце в приміщенні райвідділу.
Отже, на думку колегії суддів, ухвалу суду апеляційної інстанції не можна вважати законною й обґрунтованою, у зв’язку із чим вона підлягає скасуванню відповідно до вимог пп.2, 3 ч.1 ст.438 КПК через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, а провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
